A Exclusividade na contratação de trabalhadores portuários
A segurança do meio ambiente portuário e a proteção diante da evolução tecnológica.
Ronaldo Curado Fleury[1]
- Introdução.
Um interessante movimento se concretizou nas discussões acerca do trabalho portuário nos últimos anos. Juristas de inegável conhecimento técnico se tornaram presenças constantes nos eventos promovidos pela Federação Nacional das Operações Portuárias, eventos esses que se multiplicaram com a ideia declarada de “promover o debate sobre temas atuais e fundamentais para o desenvolvimento do setor portuário do Brasil”. Tive a alegria e a honra de ser convidado para dois desses eventos, onde pude levar a necessária, mas nem sempre desejada visão antagônica aos temas que são ali tratados.
A par de parabenizar a entidade promotora dos eventos, me chamou a atenção que os “temas atuais” são, na verdade, debatidos há pelo menos 24 anos.
O objetivo deste texto é analisar um desses temas sempre repisado nos seminários referidos e cuja única atualidade decorre de ter sido questionada a constitucionalidade, após a cristalização no âmbito do c. Tribunal Superior do Trabalho, do art. 40, § 2º, da Lei nº 12.815/2017 no sentido da sua validade, restringindo o trabalho portuário apenas aos trabalhadores portuários matriculados junto aos OGMOS.
- Escorço histórico.
Anteriormente à edição da Lei nº 8.630/93, o trabalho de capatazia (movimentação de mercadorias no cais e nos armazéns) era exercido pelas Companhias Docas em regime de monopólio com empregados contratados com vínculo empregatício. Já o trabalho de estivagem e demais atividades eram exercidos por agências estivadoras que requisitavam mão-de-obra avulsa aos respectivos sindicatos.
A lei supracitada impôs, entre outras mudanças, a criação dos órgãos gestores de mão-de-obra para gerir a mão de obra de todas as categorias, além de promover o treinamento, habilitação e escalação desses obreiros avulsos para os trabalhos requisitados pelos Operadores Portuários – empresas que fazem a movimentação e armazenagem das cargas destinadas ou provenientes do tráfego aquaviário.
O legislador, ao determinar a criação dos OGMOs objetivou fazer deles uma espécie de setor de recursos humanos para servir a todas as empresas operadoras portuárias, o que se constata facilmente a partir da (a) composição desses órgãos, cujos cargos de direção são todos ocupados por pessoas designadas pelas próprias empresas; (b) da atribuição para definir as prioridades e promover os treinamentos dos trabalhadores portuários e (c) de receber as requisições de mão-de-obra das empresas, escalar os trabalhadores e promover a gestão financeira e trabalhista, inclusive com responsabilidade pela higidez do meio ambiente laboral, entre outras atribuições.
Importante termos em mente que o trabalhador portuário avulso não é, como o autônomo, alguém que trabalha quando quer, mas aquele que deve estar sempre disponível para o trabalho e que tenha, no trabalho portuário, sua principal fonte de sustento. Assim entendi e pelas próprias características do trabalho portuário avulso, não há qualquer possibilidade de uma jornada pré-determinada ou, sequer, uma previsão de dias em que haverá trabalho, pois as ofertas de trabalho serão sempre dependentes da chegada e do tempo de permanência dos navios, quantidade de movimentação de carga nos armazéns e da quantidade de trabalhadores matriculados no OGMO respectivo disponíveis para o trabalho. Essa incerteza praticamente impossibilita aos TPAs a obtenção de outro trabalho com vínculo empregatício ou a realização de cursos de educação ou de capacitação fora dos ofertados pelo próprio OGMO.
A partir dos anos 90, o Brasil iniciou um interessante e progressivo processo de evolução tecnológica nos equipamentos portuários, tornando, em alguns portos, a imagem de trabalhadores carregando sacos apenas memória de tempos bastante cruéis para a saúde física desses TPAs. O contingente de trabalhadores avulsos, contudo, estava dimensionado para o trabalho braçal e a pergunta cuja resposta procuramos responder é como lidar com esse excesso de mão-de-obra nos portos brasileiros, em especial os que mais se modernizaram em equipamentos.
- Constituição Federal de 1988 e a centralidade no ser humano.
Uma simples leitura da Constituição da República promulgada em 1988 é suficiente para aclarar a opção do legislador constituinte pela centralização do ser humano em importante alteração das cartas políticas anteriores cujo eixo estava focado na estruturação do Estado.
Os direitos fundamentais fartamente expostos e garantidos em capítulo próprio, com a constitucionalização dos direitos trabalhistas impôs a vertente social buscada pelo constituinte. Nenhuma conclusão diversa da busca pela justiça social e da valorização da dignidade do trabalho como orientadores do Estado brasileiro é possível sem desvirtuar as básicas noções de exegese jurídica.
A coexistência, no mesmo patamar topográfico – caput do art. 170 – da valorização do trabalho humano e da livre iniciativa como princípios norteadores da ordem econômica torna impossível qualquer interpretação jurisdicional ou acadêmica que busque justificar a sobreposição de um sobre o outro, principalmente se considerarmos que a própria Constituição, no mesmo dispositivo, determina que a ordem econômica tem por fim assegurar a todos existência digna, conforme os ditames da justiça social.
O caput do art. 170 acima citado é de clareza solar. A livre iniciativa não pode ser imposta se não assegura a existência digna dos seres humanos nem se submete aos ditames da justiça social, bem como todos os princípios inerentes à ordem econômica listados nos itens do artigo também estão sujeitos à sua “cabeça” na exata compreensão exegética da interpretação topográfica das normas. A propósito, transcrevo a íntegra do artigo para melhor compreensão:
“A ordem econômica, fundada na valorização do trabalho humano e na livre iniciativa, tem por fim assegurar a todos existência digna, conforme os ditames da justiça social, observados os seguintes princípios:
I — soberania nacional;
II — propriedade privada;
III — função social da propriedade;
IV — livre concorrência;
V — defesa do consumidor;
VI — defesa do meio ambiente, inclusive mediante tratamento diferenciado conforme o impacto ambiental dos produtos e serviços e de seus processos de elaboração e prestação; (Redação da EC 42/2003)
VII — redução das desigualdades regionais e sociais;
VIII — busca do pleno emprego.”
A propósito do tema, apresentamos trabalho de conclusão do Curso de “Fundamentos Críticos: Los Derechos Humanos como Proceso de Lucha por la Dignidad” da Universidad Pablo de Olavide, em Sevilha – ES, que apresenta a seguinte conclusão:
“Faz-se necessário que o E. Supremo Tribunal Federal, como intérprete da Constituição da República, sopese igualmente os princípios da valorização do trabalho humano e da dignidade dos trabalhadores com o da livre iniciativa e da liberdade econômica, assegurando assim, aos trabalhadores e trabalhadoras, o direito de luta por condições de trabalho e remuneração dignas, ou seja, que lhes assegure os direitos humanos em sua acepção crítica”.
- A centralidade da Constituição Federal no ser humano.
A Constituição da República representa não apenas um mero esquema de organização política do Estado Brasileiro. Estávamos, em meados dos anos 1980, em processo de redemocratização e tentando superar os traumas do regime ditatorial de exceção que nos foi imposto pelos militares de então. O processo de elaboração vivenciado durante a Assembleia Nacional Constituinte representa essa transição política e o resultado foi o legado de uma Carta Política que, mais do que balisar nossos sistemas político, econômico e estrutural, projeta o país a partir do ser humano, a partir e tendo como objetivo final os cidadãos e cidadãs nacionais.
Em histórico julgamento da ADI 3510, o Excelso Supremo Tribunal Federal analisou a fundo o tema, tendo o Min. Celso de Mello asseverado – e consta da decisão respectiva – que “o postulado da dignidade da pessoa humana, considerada a centralidade desse princípio essencial (CF, art. 1º, III) – representa significativo vetor interpretativo, verdadeiro valor-fonte que conforma e inspira todo o ordenamento constitucional vigente em nosso País e traduz, de modo expressivo, um dos fundamentos em que se assenta , entre nós, a ordem republicana e democrática consagrada pelo sistema de direito constitucional positivo”. (destaques no original).
A dignidade do trabalho humano em igual patamar em relação à livre iniciativa como princípios ordenadores da ordem econômica, pois, é mera consequência do postulado fundamental do Estado Brasileiro como assegurado no art. 1º, III. Outra exegese não poderia ser feita do disposto na Lei nº 12.815/2013 se não a que partisse da centralidade do ser humano e da dignidade do trabalho. Desconsiderar, pois, que o ser humano deve ter sua dignidade, sua subsistência e de sua família asseguradas e protegidas diante da automação seria desconsiderar não apenas as garantias acima referidas como o próprio e específico dispositivo contido no inciso XXVII, do art. 7º, da Constituição.
- A Convenção nº 137 da OIT
Ainda em 1973 o tema da automação nos portos e as suas consequências para os trabalhadores portuários já inquietavam diversos países e a Organização Internacional do Trabalho propôs e foi aprovada a Convenção nº 137, motivada pelos seguintes considerandos:
“Considerando que os métodos de processamento de carga nos portos se modificaram e continuam a se modificar — por exemplo, a adoção de unidades de carga, a introdução de técnicas de transbordo horizontal (roll on roll off), o aumento da mecanização e automatização enquanto que novas tendências aparecem no fluxo das mercadorias, e que semelhantes modificações deverão ser ainda mais acentuadas no futuro;
Considerando que essas mudanças, ao acelerarem o transporte da carga, e reduzirem o tempo passado pelos navios nos portos e os custos dos transportes, podem beneficiar a economia do país interessado, em geral, e contribuir para elevar o nível de vida;
Considerando que essas mudanças têm também repercussões consideráveis sobre o nível de emprego nos portos e sobre as condições de trabalho e vida dos portuários e que medidas deveriam ser adotadas para evitar ou reduzir os problemas que decorrem das mesmas;
Considerando que os portuários deveriam beneficiar-se das vantagens que representam os novos métodos de processamento de carga e que, por conseguinte, o estudo e a introdução desses métodos deveriam ser acompanhados da elaboração e da adoção de disposições tendo por finalidade a melhoria duradoura de suas situação, por meios tais como a regularização do emprego, a estabilização da renda e por outras medidas relativas às condições de vida e de trabalho dos interessados e à segurança e higiene do trabalho portuário;”
Resta evidente, pois, que as inovações presentes na normativa internacional visam a melhoria da situação dos trabalhadores portuários em todo o mundo, eis que afetados diretamente pela evolução dos métodos de automação. Entre as normas programáticas asseguradas está o art. 3, que seu item 1 prevê que “registros serão estabelecidos e mantidos em dia, para todas as categorias profissionais de portuários na forma determinada pela legislação ou a prática nacional” – a Lei nº 8.630/93 determinou a criação do registro nos TPAs junto aos Órgãos Gestores de Mão de Obra. Também previu a norma – e aqui reside diz respeito ao tema central deste estudo – em seu item 2, que “os portuários matriculados terão prioridade para a obtenção de trabalho nos portos”. Da mesma forma, a Lei de Modernização dos Portos assegurou a exclusividade na contratação com vínculo de emprego aos trabalhadores das categorias arroladas no parágrafo único do art. 26.
Em 2006, os Operadores portuários suscitaram dissídio coletivo de natureza jurídica pedindo que o TST reconhecesse a possibilidade de contratarem livremente empregados de capatazia. Contudo, assim decidiu a C. Corte Superior Trabalhista:
“PORTUÁRIOS. CONTRATAÇÃO POR PRAZO INDETERMINADO DE TRABALHADORES DA ATIVIDADE DE CAPATAZIA NÃO REGISTRADOS NEM CADASTRADOS NO OGMO. (ART. 26, CAPUT E PARÁGRAFO ÚNICO, DA LEI 8.630/1993. CONVENÇÃO 137 DA OIT). A discussão diz respeito à possibilidade de os operadores portuários admitirem com vínculo empregatício e por prazo indeterminado trabalhadores para a atividade de capatazia selecionados livremente no mercado de trabalho, isto é, que não estejam registrados nem cadastrados no OGMO. O fundamento jurídico do pedido reside no disposto no art. 26, parágrafo único, da Lei 8.630/1993, que, diversamente do caput, não relacionou, expressamente, a atividade de capatazia dentre aquelas para cuja contratação com vínculo de emprego instituiu a reserva de mercado. A interpretação literal e solitária do dispositivo parece indicar a procedência da argumentação deduzida na petição inicial. Todavia, ante a irrecusável aplicação da Convenção 137 da Organização Internacional do Trabalho OIT, segundo a qual -Os portuários matriculados terão prioridade para a obtenção de trabalho nos portos – (Artigo 3, item 2), a partir de uma interpretação sistemática da norma e da compreensão da realidade vivida nos portos brasileiros sob a égide da Lei 8.630/1993, é que se pode bem equacionar a questão nesta oportunidade. A omissão da atividade de capatazia no texto do parágrafo único do art. 26 equivale a exclusão dessa atividade da exclusividade para a contratação por prazo indeterminado. Não se pode perder de vista, entretanto, que as atividades portuárias estão descritas no § 3º do art. 57 da Lei, a saber: Capatazia, Estiva, Conferência de Carga, Conserto de Carga, Vigilância e Bloco, constituindo uma só categoria profissional: a dos Trabalhadores Portuários; desses (os avulsos) somente os de capatazia e bloco foram, nos termos do parágrafo único do art. 26, excluídos do benefício da exclusividade para a contratação por prazo indeterminado pelos operadores portuários. No entanto, a partir do dia 12 de agosto de 1995, com a incorporação da Convenção 137 da Organização Internacional do Trabalho – OIT ao ordenamento jurídico brasileiro, é lícito concluir que, para proceder à contratação com vínculo empregatício e por tempo indeterminado de trabalhadores em capatazia, os operadores portuários ficaram obrigados a observar a prioridade daqueles portuários avulsos registrados e cadastrados. Em tais circunstâncias, somente se, e quando, remanescer vaga das oferecidas, poderá recrutar fora do sistema do OGMO.” (proc. Nº 174611/2006-000-00-00).
Vê-se, pois, que o C. TST aplicou o dispositivo previsto na Convenção nº 137 (ratificada pelo Brasil) para assegurar que, com relação aos trabalhadores de capatazia, fosse observada a preferência na contratação.
Vale registrar que, quando da edição da Lei nº 8.630/93, as Autoridades Portuárias detinham o monopólio da atividade de capatazia e a contratação de seus empregados estava sujeita à submissão a concurso público, inviabilizando, à época, a imposição da exclusividade como foi assegurado a todas as demais categorias de trabalhadores portuários. Há décadas que as autoridades portuárias não realizam movimentação de carga.
Questionar-se-ia se não seria a hipótese de aplicar-se a Convenção nº 137, da OIT, que assegura a preferência, em detrimento da Lei nº 12.815/2013 que assegura a exclusividade. A resposta está na Constituição da OIT, em seu art. 19, §8º, o qual dispõe que a ratificação de qualquer Convenção da OIT por quaisquer de seus membros não poderá afetar leis locais que assegurem condições mais favoráveis aos trabalhadores ou servir de parâmetro limitador, impeditivo para a edição de normas legais nacionais posteriores mais benéficas, como é o caso dos autos. Tem-se, pois, que a norma internacional constitui um piso de direitos, jamais um teto.
Se a norma internacional constitui “piso de direitos” a partir de sua ratificação pelo Brasil, agiu bem o C. TST ao aplicá-la quando do julgamento do Dissídio Coletivo supracitado ante à inexistência, à época de legislação doméstica garantidora de proteção contra a automação aos trabalhadores da categoria da capatazia do bloco.
Entretanto, com a promulgação da Lei nº 12.815/2013, a proteção da exclusividade foi estendida a todos os trabalhadores portuários efetivando-se, assim, como norma protetiva mais benéfica do que a Convenção Internacional, que por imposição da própria Constituição da OIT, é inaplicável in casu.
- Conclusão.
A Constituição Federal, em seu art. 7º, XXVII, impõe “a proteção dos trabalhadores frente a automação, na forma da lei”. Trata-se, pois de comando constitucional dirigido ao legislador infraconstitucional, ordinário, que legisle garantindo que os trabalhadores sejam protegidos em seus misteres e ganhos diante das indiscutíveis mudanças advindas dos avanços tecnológicos.
Como já demonstrado, a preocupação com as mudanças no trabalho de movimentação de carga nos portos e as suas consequências para o trabalho humano já são discutidas e reguladas internacionalmente há mais de meio século e sempre com os olhos voltados ao ser humano, à preservação da manutenção de seu trabalho e de sua subsistência e de sua família.
A mesma preocupação motivou o legislador nacional há, por três vezes, concretizar essa proteção aos trabalhadores. A primeira norma nacional ocorreu com a aprovação da Lei nº 8.630/93; após, o Congresso Nacional aprovou a Convenção nº 137, por meio do Decreto Legislativo nº 29, de 22.12.93, em seguida ratificada pelo Decreto nº 1.574, de 31.6.95; e, por fim, a Lei nº 12.815/2013. De se notar que, no período de 20 anos foram aprovados 3 normativos legais assegurando essa proteção dos trabalhadores frente às inovações tecnológicas. Indiscutível, pois, a intenção do legislador e na própria norma na perenização do instituto.
Argumentar-se-ia que a exclusividade obstaculiza a livre iniciativa assegurada pelo mesmo art. 170 da Constituição Federal. Não prospera, contudo, a tese, eis que aos empresários será sempre assegurada a continuidade das atividades com os trabalhadores portuários avulsos ou, caso prefiram, de fato, trabalharem com empregados vinculados, que ofertem melhores condições de trabalho, que negociem com os respectivos sindicatos. Contudo, a pretensão empresarial conhecida é a oferta de salários incompatíveis com a média de ganhos da categoria para, não havendo a aceitação, verem aberta a porta da contratação de pessoas estranhas ao sistema que aceitariam as ofertas de ganhos irrisórios. Em resumo, os objetivos das empresas são a redução dos custos de pessoal com o aviltamento dos ganhos e o enfraquecimento das entidades sindicais com a diminuição da representatividade.
Reconhecer, pois, neste momento, a inconstitucionalidade do §2º, do art. 40, da Lei nº 12.815/2013, importaria contrariar a própria Constituição da República, seja na literalidade do disposto no inciso XXVII, do art. 7º, seja na necessária proteção à “valorização do trabalho humano” bem como à finalidade da ordem econômica nacional assegurada no caput do art 170, de “assegurar a todos existência digna, conforme os ditames da justiça social”.
[1] O Autor é advogado sócio do Escritório Mauro Menezes & Advogados, foi Procurador-Geral do Trabalho entre 205 e 2019, Coordenador da Coordenadoria Nacional de Trabalho Portuário e Aquaviário do MPT e é coautor da obra “Direito do Trabalho Portuário”, ed. Venturolli.